潘林:信义义务制度下优先股与普通股的利益分配
2019年9月2日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      作为股债融合的混合证券,优先股中股权与债权经济利益状态的趋同、组织法与合同法权利行使机制的交叉,使公司内部充斥着不同类别股东之间的利益纠葛,合同与组织陷入双重失序。对此,山东大学潘林副教授在《优先股与普通股的利益分配——基于信义义务的制度方法》一文中,主张我国公司法应积极回应,适用组织法框架下的信义义务制度,划定优先股合同权利的组织法边界,给出复杂利益竞争的妥当分配方案。
一、现实困境:股债融合与双重失序

优先股是指依照公司法,在一般规定的普通种类股份之外,另行规定的其他种类股份,其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产,但参与公司决策管理等权利受到限制。作为混合证券的一种重要形态,优先股跨越了股权与债权的边界,实现了股权与债权经济利益状态的趋同、组织法与合同法权利行使机制的交叉。

合同秩序与组织秩序的配合成就了优先股的灵活性和适应性,然而在优先股与普通股的利益竞争中,合同与组织却陷入双重失序,主要原因在于:一方面,组织挤压了合同权利的空间,合同秩序因嵌入组织而瓦解。优先权利通过合同机制创设,在缔约方之间产生债的法律约束力。然而优先股是股而非债,在公司商业决策的托辞下,优先股股东的投资很可能成为实质上无需偿还的借贷。另一方面,合同权利空间在组织中过度膨胀,组织秩序受到了合同的入侵。合同强制履行的债权逻辑可能导致对部分股东的压制以及控制者的滥权,冲击公平对待全体股东以及正当行使控制权力的组织秩序;同时,优先权利的实现极可能以公司及普通股股东的正常利益为代价。

二、他山之石:组织法中的信义义务制度

(一)组织法是解决优先股问题的框架

以组织法作为划定优先股合同权利行使边界的框架,具备下述三方面的正当性。

第一,优先股是股不是债。优先股虽融合了债权元素,但并未摆脱其股权及剩余索取的属性。优先股合同权利行使应在组织成员关系的语境中展开,不因创设优先权利的合同机制而排除优先股股东的组织法保护,也不因合同性的优先权利而触犯其他成员权益的组织法底线。

第二,为划定优先股合同权利边界而试图在组织法与合同法之间寻求明确界限的行为,往往难达目的。相对性的合同安排一旦落入公司组织的范畴,伴随公司组织中的控制权安排以及商事交易中的操作空间,合同与组织的边界将被不断模糊。

第三,在优先股与普通股的利益竞争中,合同机制无法胜任对组织成员关系的评价。通过合同机制解决优先股与普通股之间的利益分配,核心在于具体商业情境下对合同条款的解释。此时,基于成员力量的悬殊对比、商事交易的复杂多变,合同解释方法二元论(即主观解释与客观解释)的对立性势必激化。而组织法在商事交易中调整组织成员关系,具有合同机制无法包容的丰富制度内涵。

(二)信义义务制度是解决优先股问题的具体制度

在组织法的框架之下,信义义务制度适合作为解决优先股与普通股利益冲突问题的具体制度。一方面,信义义务作为一种与规则相对的标准,与公司法的授权性品格及金融工具创新相匹配。公司法无法为公司内部权力的行使提供完全的、列举式的事前规则,因此需要信义义务作为一种事后被赋予规范内容的标准,授权裁判者事后裁量;另一方面,优先股与普通股的利益分配问题在组织法中应首先归回到程序层面来讨论。信义义务中关于程序的制度方法摆脱了过失侵权模式中注意义务的界定标准,符合商业决策的事后判断属性以及公司组织的程序指向。

三、信义义务制度的方法论规则:程序和计算

(一)通过程序的利益分配

程序是信义义务司法审查中首要与核心的方法论。在优先股领域的信义义务之诉中,法官对董事决策程序的审查集中在下述三个方面。

第一,决策者独立性。在信义义务的司法审查中,决策者欠缺独立性将推翻商业判断的推定性保护,进而适用整体公平标准。第二,公平交易审查。法官应当结合具体情境,在整个商事交易链条中分析可能存在的董事滥用权力的空间。第三,安全港程序。整体公平标准的适用过程中,存在程序性的安全港规则。法官应在具体个案中结合多种因素,赋予特定的安全港程序以不同的权重。

(二)通过计算的利益分配

在无法通过程序确保公平交易的情况下,法官对董事决策的审查重心从形式层面转移到实质层面,以计算的方式实现对公平价格的判断。

作为信义义务的方法论,程序与计算之间的关系密切。首先,信义义务的分析推演在证明责任分配的框架下展开。对董事决策的审查从程序深入到计算,是一个证明责任分配问题。是否深入到通过计算评价交易实质公平性,取决于承担证明责任的一方当事人是否主张以及能否举证。其次,会计计算在部分情况下能够实现对交易公平性的实质判断,进而推翻程序性的推定。对于不当程序下的决策公平与正当程序下的决策不公,会计计算解决了部分公司交易的实质性判断难题。最后,计算在何种情况下能够实现交易公平性的实质判断,进而辅助信义义务的规范分析,是一个动态的、开放的命题。

四、本土移植:改进观念与技术

(一)对公司组织决策程序的认知转换

目前,我国对公司组织决策程序的认知为法律行为语境下的格式规范。然而该认知存在一定的问题,应通过相关对策促使其转化为商事交易语境下的程序公平。

第一,我国公司制度系统对组织决策程序的认知重心在于决议以及最终形成决议的会议,对商事交易语境中的决策过程重视不足。同时,对公司决议的法律行为定位以及公司决议所置身的民法语境在一定程度上强化了这一认知局限。对此,公司立法应弥补诸如决策者独立性、安全港程序等规范的疏漏,形成富有弹性的利益冲突认定标准。此外,应节制民法抽象概念体系对公司交易的解释,以标准章程、公司秘书确保公司程式,实现向商事交易中程序公平的认知重心的迁移。

第二,我国对决议程序的司法审查更多地停留在格式规范,缺乏程序公平性的经验。基本格式规范限制了公司权力行使者的运作空间,且由于相关机制的缺漏,本应在公司内部框架下实现的格式规范最终以决议效力纠纷的形式传导到法院的司法审查,在某种程度上制约了司法机关对程序公平的认知以及对商事交易、公司运作、权力行使的理解。对此,应保障商事审判回归商事交易的逻辑,在现有规范中能动解释相关规则,对雇佣关系、职业关系、财务关系等进行能动评价;同时,需在公平交易的分析框架下重新认识商事交易链条中发起、时点、架构、谈判、披露、批准等环节可能存在的滥权空间。

(二)定量裁判思维下计算的意义

在优先股与普通股的利益竞争中,通过现代公司价值计算,比较系争交易前的公司价值与系争交易的价格,有助于判断系争交易的实质公平性。

一方面,在股东异质化的背景下,优先股与普通股利益分配方案的实质性判断可能难以诉诸定性评价,而需要借助定量分析。面向整体与未来的现代公司价值计算,有助于揭示出售、清算等重大公司交易的实质公平性。另一方面,商事审判中的公司价值计算无法完全委诸专业人员,法官需要对公司价值计算形成独立的理解和判断。



(实习编辑:胡丹阳,本文为中国民商法律网“原创标注”作品,如需转载请联系后台获得授权。)



文献链接:《优先股与普通股的利益分配——基于信义义务的制度方法

[ 参考文献 ]

本文选编自潘林:《优先股与普通股的利益分配——基于信义义务的制度方法》,载《法学研究》2019年第3期。
【作者简介】潘林,山东大学法学院副教授。

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编辑:张译丹

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