刘斌:论担保法独立成编的立法技术与决断要素
2019年6月10日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      在当前民法典编纂过程中,仍有担保法独立成编的意见出现。中国人民大学法学院博士后刘斌在《论担保法独立成编的立法技术与决断要素》一文中指出,担保法的体例安排属于立法技术问题,应当遵循妥当的论证方法,具体包括担保概念、规范体系和立法策略三个层面。在立法策略上,由于我国物权法制定后所造成的体系惯性、当前立法所采取的现实主义策略、担保法之于目前民法典各分编的重要性等因素,都无法支撑担保法独立成编的选择。因此,通过立法技术剩余的方式将担保的共同规则置于民法总则部分较为可取。
一、担保法独立成编问题的立法技术问题属性

从形式理性的角度视之,担保法在民法典体系中应当处于何种位置,过往的立法和理论探讨并未给予充分关注。《民法通则》第89条将保证、抵押、定金、留置等作为担保债务履行的方式规定在债权部分。《担保法》确立了担保制度单行立法的立法体例。《物权法》第四编担保物权的规定,在形式上改变了《担保法》所确立的一体规定模式。时至今日,在系统体现立法者对法典形式理性的理解和追求的《征求意见稿》中,延续了前述立场:在物权编中设担保物权一般规定、抵押权、质权、留置权等章节,在合同编中设保证合同章节,定金制度则被移至违约责任一节之中,实则形成了由担保物权制度、作为违约责任的定金制度以及保证制度三部分来承接《担保法》的相应规范。
    对于担保制度的体系安排,各国通说认为担保包括物的担保与人的担保,分别属于物权制度与债权制度,两者在成立条件、法律性质、法律效力等方面均具有重大差异。尽管如此,建构在价值权基础之上的担保物权与建构在实体权基础之上的所有权、用益物权等相比,其物权属性实则相对薄弱。
    从比较法观之,各国在担保法的法典地位问题上立法体例不一。《德国民法典》在其第一编总则部分第7章规定了“提供担保”,并于其第二编债务关系法中第8章第20节规定了保证合同的内容,抵押权和质权制度则规定于第三编物权法的第7章和第8章。与之不同,在采广义财产权体系的《法国民法典》框架之下,1804年《法国民法典》将抵押、质押、保证等担保方式置于广义债权之列。2006年修改后的《法国民法典》将担保独立成卷。《意大利民法典》则将抵押权、质权与先取特权相并列,共同规定于第六编权利的保护部分。除此之外,《俄罗斯联邦民法典》还将担保法的内容统一纳入民法总则中。由此可见,各国民法典对于担保制度的设置与安排,未见划一做法。
    从民法学方法论的角度观之,担保法在民法典中是否独立成编属于民法问题中的立法技术问题。就担保法是否独立成编问题,立法者在作出立法技术决断时,应当考虑概念基础层面的体系协调性、规范体系上的共同规则安排以及立法技术要素三个层面的决断要素

二、概念基础:担保的功能属性与民法概念体系的协调

民法典是外部体系与内部体系相协调统一的整体。担保制度在民法体系中的地位,取决于担保概念在整个民法概念体系中的地位。担保概念究竟应当如何界定,学者通常遵循构造主义进路或者功能主义进路。
    就构造主义进路而言,其通常对担保的内涵特征和外延范畴进行描述和界定。然而,内涵标准实际仍然系于担保行为之功能。而简单采取外延方式的界定,将担保界定为抵押、质押、留置、保证、定金等,将导致担保作为总括概念的功能和价值趋于虚化。
    从功能主义角度界定担保概念,则多强调担保制度的功能。然而,功能主义的界定方式始终无法明确担保概念的外延范畴,不可避免地产生担保概念的严重泛化。
    总之,从法律概念协调的层面观之,如果在民法典中建构独立的担保概念统摄担保法律制度体系,担保概念的确定仍将系于功能属性。由于功能性概念在界定过程中存在较大的模糊性,其仍然仰赖于具体化概念的内涵与外延建构,而无法提供自身的制度自足。故而,纵然设置单独的担保法编,亦不能形成一个内涵明确、外延清晰的担保概念。从另一方面而言,如果从规范层面将担保概念的外延范畴予以确定,将担保概念视为法定担保类型的加和,这种界定方式将导致担保概念趋于虚化。进言之,在规范体系层面,担保概念的价值更多仰赖于各种担保方式的共同规则的多寡,亦即对各具体担保制度共同规则的抽象化程度和提取。

三、规范体系:担保共同规则的抽取与考量

由于担保概念的功能属性,建构相对独立的担保法律制度体系并不能从担保概念本身获得正当性,而端赖于各担保制度共同规则的多寡。从现有立法来看,我国《担保法》总则共设五个条文,这部分共同性的内容在民法典中亦存在规定必要,取消担保法总则,将导致部分规则在不同条文中重复表述。
    《担保法解释》对《担保法》总则部分的解释也形成了部分规则。这些规则都可以适用于物的担保与人的担保。
    担保的共同规则,实则系对物的担保之共同规则和人的担保之共同规则进行再次抽象的产物,可以共同适用于物的担保与人的担保领域。循这一标准,担保的共同规则包括担保人资格、担保合同与主合同的关系、担保合同的无效后果、反担保、担保追偿、混合共同担保规则等。
    物的担保和人的担保除了适用前述共同规则,物的担保还要适用物权法的一般规定,人的担保则适用债法总则的一般规定。因此,在规范体系上,担保制度是否独立成编,还取决于担保的共同规则与物权法和债法对担保制度的规范张力大小。如果担保制度更多地适用物权法的一般规定,此时将物的担保置于独立的担保法编,将导致担保物权规则与物权法一般规定的脱离,亦将造成法条设置的紊乱。综观物权法一般规定部分,其中物权法定原则、物权的变动规则、不动产登记规则、动产交付规则和物权的保护规则等三十余条文均可适用于担保物权,其对担保物权的体系位置构成了有力的牵引。与之类似,我国民法虽然不设债法总则部分,但合同法总则在一定程度上发挥了债法总则的作用,合同编一般规定构成对人的担保制度的体系牵制。与担保的共同规则的寥寥内容相比,物的担保和人的担保分别受到物权法和债法的体系吸引更为明显。
    总之,从规范体系而言,担保制度虽然具有部分共同规则,但该部分并不能提供比物权法和债法更强大的体系吸引力。在担保的概念和共同规则都无法提供使担保法独立成编的动因时,立法者的政治决断要素更加凸显。

四、立法考量:担保法独立成编的决断要素

(一)既有法律体系的惯性原理
    从我国现有规范体系来看,《担保法》所确立的单行立法模式被《物权法》所修改,一体规定的担保制度体系已经被改变。是否要回归到《担保法》所确立的体系模式中,需要考量法律论证规则中的惯性原理,即如果没有足够充分且正当的理由要求我们去改变传统,保持传统就是唯一的选择。否则法典形式体系的稳定性将更加反复嬗变,于立法政策上并不可取。
    (二)法典编纂的现实策略
    除了立法惯性之外,在当前民法典编纂过程中,立法者所选取的编纂策略也关系甚大。当前立法者选取保守的法典编纂策略,避免作出重大体系调整,此种现实主义的立场也很难支持担保法独立成编。
    (三)民法典各分编的权重考量
    在民法典设置各分编的过程中,各部分内容在社会关系中的重要性也是重要的考量因素。在物的担保领域,担保财产的类型和范围都日渐扩张,奠定了担保物权扩张的客体基础。在人的担保领域,商事领域所出现的独立担保,以及安慰函、损害担保契约等人的担保形式也在商事实践中被反复适用。对于我国立法者而言,担保法的重要性是否已经达到了必须要独立成编的程度,更多受制于立法者的自我判断。

五、结论

担保法是否应当独立成编的问题,本质上是一个立法技术问题。在该问题的政治决断上,应当综合考量担保概念、规范体系和立法策略等要素,以实现立法决断的正当性。从概念角度而言,总括的担保概念系于功能属性,与逻辑属性的民法概念实则并不同质,且存在界定方式上的重大困难。从规范体系角度来看,如果担保的共同规则超过担保制度与物权法和合同法的抽象部分,其独立成编始具有正当性。于立法策略上,立法者应当关注物权法制定以来法律形式体系的稳定,考量当前立法的现实主义策略以及担保法之于其他各编的重要性程度。基于前述决断要素,将担保法独立成编需要更加充分的论证基础。笔者曾主张将人的担保制度纳入合同法总则,设合同的担保一章,以纳入非合同属性的人的担保工具。如果立法上追求统一容括物的担保与人的担保的规则体系,将担保的共同规则通过立法技术剩余的方式进入到民法总则部分,于立法体系上更为可取。


    (责任编辑:包丁裕睿,未经授权不得转载)


    文献链接:《论担保法独立成编的立法技术与决断要素》

[ 参考文献 ]

本文选编自刘斌:《论担保法独立成编的立法技术与决断要素》,载《江海学刊》2019年第3期。
【作者简介】刘斌,中国人民大学法学院博士后。

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